引言
前文《美國TikTok案與煽動罪裁決》中，筆者分析了美國TikTok案與香港煽動罪裁決的異同，指出終審法院在審查言論自由限制的標準上錯誤適用法律。本文進一步探討香港煽動罪的違憲性，聚焦於1999年終審法院的《侮辱國旗案》判決。
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這宗經典案例不僅明確確認：「仇恨或反對國家」的言論受《基本法》和《香港人權法案》保障，不能構成犯罪，更在判詞中鄭重承諾：
所有在香港的人士根據本港法律都享有平等機會就任何事情暢所欲言，不論話題是否涉及政治：喜歡說甚麼便說甚麼，喜歡怎樣說便怎樣說。而且，他們亦可以有信心這種情況會持續下去。
然而，終院上訴委員會在2024年8月譚得志（快必）案的裁決中，預先裁定煽動罪合憲，拒絕將該憲法問題（問題3）提交終院審理，僅允許技術性問題（問題1與2）上訴。這意味著終院在2025年1月10日的正式聆訊時，已基本確立煽動罪的有效性，使得譚得志的上訴幾乎注定失敗。
煽動罪源自前《刑事罪行條例》第9(1)及10條，其中規定：
「任何人意圖引起對中央政府或特區政府的憎恨、不滿或敵意，即屬煽動罪。」
該法例直接針對「仇恨或反對國家」的言論內容，而非其表達方式，與終院1999年的判例嚴重抵觸。
這不僅與香港自身的憲法判例矛盾，亦偏離國際標準。美國最高法院在 TikTok v. Garland (2025) 一案中，採納了與《侮辱國旗案》相似的法律標準，裁定政府可基於國家安全對言論的「表達方式」（如數據安全規管）進行限制，但不得以此為名，實際針對「言論內容」進行審查或壓制（詳見前文）。終院在1999年的立場，與TikTok案確立的美國憲法標準完全一致，然而煽動罪的適用卻公然違反這一基本法理，將「仇恨或反對政府」的言論內容本身定為犯罪，徹底背棄國際人權原則。
如果終院早於1999年已確認「仇恨或反對政府」不是罪，為何今天卻要認為「煽動罪」合憲？這種自相矛盾的法律邏輯，如何自圓其說？
（註：本文部分內容取自筆者於2025年2月10日向終院首席法官張舉能及各位法官提交的司法通知《終審法院在譚得志案中的判決必須遵守其優越的言論自由傳統判例，不應倒退》，希望終院在即將公布的判決中，正視這些違憲問題。）
1999年《侮辱國旗案》：仇恨或反對國家，不構成罪行
1999年，終院審理了吳恭劭等人因「公開及故意以玷污方式侮辱國旗及區旗」，被控違反《國旗及國徽條例》第7條及《區旗及區徽條例》第7條的案件。法院判決維持該條文的有效性，但強調該法例僅規範「表達方式」，而非「言論內容」，即法例針對的是「侮辱國旗或區旗的行為」，而不是該行為所承載的「思想或政治立場」。
法院在判詞第43段明確指出：
「侮辱旗幟是一種象徵的發表或非語言的發表……那個信息可能是對一個國家的仇恨或反對，或是對當權政府的抗議……」
法院在判詞第82段進一步強調：
「發表的自由涵蓋發表的實質內容（即表達甚麼）及發表的形式（即如何表達）。……據本席所理解，兩條保護國旗國徽及區旗區徽的法例均只影響後者。對發表的實質內容不施加任何限制。」
換言之，終院當年已確認，即使行為人是出於「仇恨或反對國家」的動機侮辱國旗或區旗，該動機本身並不構成罪行。這一立場直接基於《基本法》第27條及《香港人權法案》第16條對言論自由的保障。
1999年終院的憲法承諾：「這些限制只能到此為止」
不僅如此，法院在第98段作出了歷史性的承諾，明確指出政府對香港市民的言論自由的限制不可逾越這個憲法極限：
這些限制只能到此為止，因為它們已到了憲法所能容許的極限了。在國旗國徽及區旗區徽之下，所有在香港的人士根據本港法律都享有平等機會就任何事情暢所欲言，不論話題是否涉及政治：喜歡說甚麼便說甚麼，喜歡怎樣說便怎樣說。而且，他們亦可以有信心這種情況會持續下去。
換言之，終院當年已確認，政府不得基於言論內容本身進行刑事懲罰，所有香港居民皆可自由發表意見，無需恐懼法律後果。這一承諾，不僅奠定了香港憲政體制下言論自由的底線，也體現了終院作為終極法治守門人的責任。
然而，如今的煽動罪卻徹底違反這一原則，終院是否準備在譚得志案的裁決中推翻自己當年的莊嚴承諾？
結論：終院的判決將成歷史分水嶺
1999年，終院已明確裁定，「仇恨或反對國家」的言論本身不構成犯罪；如今，若裁定「煽動罪」合憲，將等同推翻自身判例，徹底摧毀終院的公信力，並讓港人失去憲法所保障的最後一絲言論自由。
終院在譚得志案的最終裁決，不僅關乎香港的法治存亡，更關乎國際社會如何評價香港的司法獨立。歷史將記錄這一刻——
終審法院，準備好交代這場「今日的我打倒昨日的我」的法律自焚鬧劇了嗎？
潘志生
時事評論員
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